建筑工程：施工索賠策略及案例

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一、前言
　　施工索賠是建筑市場多次反復博弈產(chǎn)生的市場游戲規(guī)則。目前，在國際上常用的各種施工合同條件中，對索賠規(guī)則描述最有影響力的是國際通用的FIDIC合同條件。索賠規(guī)則的精要之處在于對合同價或合同工期進行適當?shù)墓{(diào)整，以彌補承包商不應承擔的損失，使承包合同的風險分擔程度趨于合理。這不僅對建設項目的承發(fā)包各方有利，而且還能促進建筑經(jīng)濟的高效率與社會文明。
　　在我國建筑業(yè)界，索賠業(yè)務的開展，國內(nèi)、國外存在較大的差距。作者認為，國內(nèi)承包工程施工索賠，有待進一步提高業(yè)界對索賠理念的理解和認識，盡快出臺適合中國國情的通用和專用合同條件，并在政府和建設單位的采購指南中規(guī)定必要的遵循規(guī)則，才能促進國內(nèi)承包工程施工索賠業(yè)務的正常開展。
　　在當今國內(nèi)外工程承包工程低報價盛行的激烈競爭條件下，施工索賠恰似一種調(diào)整市場供求關系的“納什均衡”。承包商如果不善于索賠，以減少自己的損失和爭取盈利，就可能無法生存下去。為此，承包商必須不斷地提高和具備先進的合同管理、尤其是索賠管理水平，其關鍵在于培養(yǎng)和造就一批自己的合同管理技術人員和專家，使他們具備：強烈的索賠意識，；豐富的專業(yè)技術、合同、法律知識；出色的公關和運用外語工作能力。
　　從總體上講承包商提出施工索賠，應該遵循客觀性、合法性、合理性三項準則。客觀性指發(fā)生的索賠事件是真實存在的，而且導致的損失有證據(jù)；合法性是指索賠事實符合法律規(guī)定，導致的損失有因果關系；合理性是指索賠事實在合同條款、或法令，或慣例上合理，需要合理論證和合理計算索賠值。一個索賠事件，可能符合三項準則，或兩項準則，或一項準則，用圖1-1可以把索賠劃分成7個區(qū)域，清楚地表示索賠三項準則之間的關系。國際通則，任何事都不能凌駕于法律之上，所以只要索賠動因合法就可以索賠。因而處于合法性范圍的1~4區(qū)索賠相對比較容易獲得成功；而處于5~7區(qū)的索賠，不是不可以提出，但是由于缺乏合法性，一般不容易獲得成功，除非有特殊原因，如道義索賠就有可能獲得成功。
　　二、索賠策略
　　施工索賠在實際操作中充滿懸念和魅力，常常是喜憂愁參半，挑戰(zhàn)和機會并存，因此要搞好施工索賠必須講究策略和對策。所謂策略即是行動方式的集合，對策即是互為行動的策略。
　　索賠需要總體謀略。孫子兵法謀篇日：“夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝，少算不勝，況乎無算乎?！惫湃酥陶d，承包工程界前輩之經(jīng)驗及筆作者實踐之體會，總體謀略是索賠成功的關鍵。一般來的講要做作好索賠總體謀略，承包商必須全面把握幾個方面的問題：
　　一是投資問題，即業(yè)主為項目準備了多少資金，這些資金來源何處，源頭監(jiān)管有什么限制，這些資金是否存在索賠空間，空間有多大等等。
　　二是索賠人際問題，即索賠當事人（業(yè)主、承包商）和涉及人（工程師及其他）的關系問題。在應用FIDIC合同條件的國際承包工程承包項目中，工程師對索賠有批準或拒絕的權利，但聰明的業(yè)主總是會在“白皮書”（顧主/咨詢工程師服務合同）中對工程師的服務附加要求，所以承包商要想獲得索賠成功，必須搞好與工程師和業(yè)主的關系。這樣仍不能盡然，涉及索賠的人際關系一般還有其他方，如世界銀行貸款的項目，銀行方對項目的實施的監(jiān)管力度很大，要派專門的項目協(xié)調(diào)員，國際開發(fā)協(xié)會（IDA）還有專門分管項目的工程師，這些人士往往能左右工程師，或業(yè)主對索賠的決定。又如國內(nèi)承包工程，有業(yè)主的主管部門、政府監(jiān)管部門，大型的項目還有界于業(yè)主和工程師之間的工程指揮部等等，關系更加復雜?？傊煌某邪こ添椖坑胁煌乃髻r人際關系，承包商把握之目的是要找到爭取索賠成功的人際關鍵線路。
　　三是合同問題，即全面地的研究把握合同。一位資深的外國專家曾告訴筆作者，在國際承包工程承包項目中，“誰也沒有把合同文件全搞懂。”潛在的道理很簡單，只要你比你的對手更了解和懂得合同，辦起事來就肯定可以占上風。索賠，博弈也，你的成功建立在對方的錯誤基礎上是常有的事。
　　四是索賠策劃問題。一般的規(guī)律，工程施工進行到三分之一1/3左右，已經(jīng)提出的、正在凸現(xiàn)的和可能出現(xiàn)的施工索賠問題就有了一個大概的輪廓。這時候的承包商應該已具備把握上述三個問題的基礎，因此可以對項目的施工索賠進行全面策劃。實際上這項工作越早進行對索賠越有好處，國際上知名的大承包商，許多都有專門的索賠師，其索賠謀略從投標階段就開始了。相比之下，我國承包商在這方面還有管理差距，特別是國內(nèi)承包工程。全面索賠策劃應該對已經(jīng)提出的、正在凸現(xiàn)的和可能出現(xiàn)的施工索賠問題進行全面的分析，分類、排序、計算和匯總，結合項目的投資、人際和合同特點，制定明確的索賠目標，策劃實現(xiàn)目標的策略和對策，解決進行具體施工索賠事項的指導思想問題。
　　由于承包商提出的每一項索賠，都需要工程師和業(yè)主的判定與審批，所以反復的談判是不可避免的。談判要有目的、原則和策略，而且必須事前做好充分準備，談判時才能發(fā)揮好技巧。依筆作者之見，談判前的溝勾通比談判本身更為重要，因為，事前溝勾通越多信息就越多，信息越多就越便于分析確定不同的對策，談判的目的才容易達到。事實上許多成功的談判往往是在談判桌下達成協(xié)議的。
　　三、一攬子索賠【案例1】
　　一攬子索賠
　　1、案例綜述
　　1992年筆作者公司在東南亞某國承包一項266公里的世行貸款的公路改建項目，工程內(nèi)容是將年長久失修的道路改建成瀝青表處道路，中標合同價4469萬美元。項目分為兩個合同段：合同Ⅰ150公里，中標價2848萬美元；合同Ⅱ116公里，中標價1621萬美元。工期從1992年2月8日算起：合同Ⅰ1620天（1996年7月15日到期）；合同Ⅱ1330天（1995年9月29日到期）。項目以FIDIC合同條件為基礎，設計監(jiān)理是一家國際咨詢公司，業(yè)主是政府建設部。
　　在項目實施過程中，由于增加和變更了大量的工程、招標提供料場失誤、惡劣的氣候和種種不可預見的不利的外界障礙，發(fā)生了一系列的索賠事件。我方雖然就每一個索賠事件，不斷地向工程師、業(yè)主提出索賠要求。但是，由于業(yè)主投資缺口（授標時貸款就差800萬美元，加上增加和變更了大量的工程約600萬美元，索賠費用X）要待世行貸款落實，控制非常緊；一些許多索賠事件又涉及咨詢公司設計問題。所以一系列的索賠事件一直未得到解決。到1994—19/95年施工旱季（當本年10月至下年6月）：合同Ⅰ工期已過60%，而進度只完成30%；合同Ⅱ工期已過73%，而進度只完成35%。很顯然，要按照合同工期完成項目已不現(xiàn)實。究其原因，一是因為有一系列的索賠事件，二是我方前期資源配備不足亦影響了進度。兩方面的原因交織在一起，加上業(yè)主、工程師有意拖延，最終到了非解決不可的時候，一系列的索賠已演變?yōu)橐粩堊铀髻r。
　　2、一攬子工期索賠獲成功，一攬子費用索賠遭敗績
　　在世行協(xié)調(diào)員的協(xié)調(diào)下，業(yè)主、工程師同意我方的一系列的索賠按一攬子形式匯總報告，并要求工期、費用索賠一并報告。我方意識到，業(yè)主可能要用同意延期來約束費用索賠，決定采取先要工期，后要費用的對策，首先提交了一攬子工期索賠報告。在報告中我方根據(jù)合同文件，對合同Ⅰ（6項）、合同Ⅱ（8項）有權獲得工期延長的索賠事件進行了充分的論證，提供了確鑿必須的證據(jù)，并分別采取網(wǎng)絡分析、進度對比分析、工效降低等方法，計算出工期索賠天數(shù)分別為：合同Ⅰ394天；合同Ⅱ559天。對費用索賠報告，我們下了非常大的工夫，做好了充分準備，讓其引而不發(fā)。
　　圍繞工期索賠，我們即展開了全面的公關工作，分析和摸清了世行、業(yè)主、工程師對延期的態(tài)度，并把重點公關工作放在業(yè)主方面，歷時近2兩年的反復工作，獲得了業(yè)主的支持和世行、工程師的理解。最終談判時，工程師提出審查意見，向業(yè)主推薦合同Ⅰ延期320天（1997年5月31日到期）；合同Ⅱ延期549天（1997年3月31日到期）。業(yè)主綜合兩個合同段的情況將延期最后確定為：合同Ⅰ289天，合同Ⅱ579天，均于1997年4月30日到期。世行協(xié)調(diào)員則強調(diào)延期協(xié)議簽定之前，承包商應該將一攬子費用索賠正式報告。考試大收集整理
　　該項目世行貸款占投資的95%，只要世行反對，事情就辦不成。鑒于此，我們非正式將一攬子費用索賠報告提供給世行協(xié)調(diào)員審查。報告涉及13項費用索賠事件，要求索賠870萬美元，動因主要有三類：一是實際工程量增加超過常規(guī)，如300mmmm路基面層超過BQ數(shù)量10倍以上，該項單價投標時報低，涉及的款額沒超過合同價的2％，按合同無法進行單價調(diào)整，但確實給承包商造成損失；二是招標提供石料場失誤；三是業(yè)主、工程師指令及設計方面的失誤。協(xié)調(diào)員不反對后一類（可惜涉及索賠費不多），但明確不同意前兩類。我們也清楚第一類屬于道義索賠，但第二類雙方意見僵持：協(xié)調(diào)員認為招標提供料場僅為參考，同時招標須知規(guī)定，被認為投標人對現(xiàn)場情況已經(jīng)了解，有經(jīng)驗的承包商應該能夠發(fā)現(xiàn)料場失誤；我們則以咨詢公司在現(xiàn)場設計2兩年都沒有發(fā)現(xiàn)料場失誤，不能要求承包商在短短的投標期間比咨詢公司高明，況且投標期間投標人沒有能力，也沒有必要對所有的料場進行全面的試驗分析，所以，這是有經(jīng)驗的承包商也無法預見到外界障礙，應按照合同條件的第12.2條執(zhí)行。
　　“業(yè)主”的基本思想是給了延期就等于給了費用。在這種情況下，我們沒有把索賠計算帳單和索要數(shù)額正面提出，是想讓一攬子費用索賠存有希望。但是，在延期協(xié)議條款的爭議中，世行、業(yè)主方面堅決要將除價格調(diào)整以外的其它費用索賠的路堵死，通過討價還價我們又得到用保函取回5%滯留金及20＃橋費用索賠特殊處理（地質(zhì)情況變化，后演變?yōu)榘蓞f(xié)議）的條件，左右權衡，實際上業(yè)主在延期中并沒有過多的追究我方前期資源配備不足影響進度問題，所以我們只能妥協(xié)。延期協(xié)議條款是這樣堵死費用索賠的：“綜上所述（承包商提出的延期理由）及承包商迄今為止向工程師、或業(yè)主已經(jīng)提出的，或本應提出的所有其他問題、或任何事件的索賠，雙方一致同意……（具體延期條款）”，最后加上限制“承包商無權提出繼而發(fā)生的任何索賠。”
　　3、案例分析
　　該案例承包商獲得了最需要的工程延期，沒有這個條件，合同的執(zhí)行就會發(fā)生無法估計的障礙，所以承包商是成功的。一攬子費用索賠失敗在情理之中。從博弈論的觀點理解，當給定其他方所采取的策略，另一方只能采取某種策略才能獲得利益的最大化，任何策略的改變都不能使他的收益進一步提高。該案例中世行、業(yè)主方“給了延期就等于給了費用”的策略確定，承包商采取先要工期，后要費用的對策，并不能改變一攬子費用索賠的敗績，但卻在討價還價時得到利益，因此承包商的選擇是正確的。一攬子費用索賠的敗績還說明，這種索賠方式即使迫不得已，也不容易成功，所以承包商應盡可能的避免。另外，雖然承包商妥協(xié)，但并不阻礙他進一步請求仲裁、或訴之法律解決的權力。