2015年法律法規(guī)與政策重點：合同的履行、變更和轉讓

2015年招標師考試將在11月1日-2日舉行，廣大考生要抓緊時間復習備考，網校為大家提供了招標采購法律法規(guī)與政策的輔導資料，供大家學習參考。

合同的履行、變更和轉讓(熟悉)

(1)合同的履行

是指合同生效之后，合同當事人按照合同的約定實施合同標的的行為，合同的履行主要是當事人實施給付義務的過程，

原則：全面履行原則、協(xié)作原則、經濟合理原則。

全面履行原則。《合同法》第60條中規(guī)定了合同的全面履行原則，要求當事人按合同約定的標的及其質量、數(shù)量，合同約定的履行期限、履行地點、適當?shù)穆男蟹绞?、全面完成合同義務。在此原則規(guī)定之下，當事人除應盡通知、協(xié)助、保密等義務之外，還應當為合同履行提供必要的條件，以及防止損失擴大?！睹穹ㄍ▌t》第114條規(guī)定：當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應及時采取措施防止損失的擴大;沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。

(2)合同的變更和轉讓

1)合同的變更。合同變更是合同關系的局部變化，如標的數(shù)量的增減、價款的變化、履行時間、地點、方式的變化等。

2)合同的權利轉讓。合同權利的轉讓也稱為債權轉讓，是指債權人通過協(xié)議將合同的權利全部或者部分的轉讓給第三人。

合同權利的轉讓可以分為全部轉讓或者部分轉讓。部分轉讓的，受讓的第三人加入合同關系，與原債權人共享債權，原合同之債因此變?yōu)槎鄶?shù)人之債。

債權轉讓中應當注意，轉讓合同權利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理批準、登記等手續(xù)的，在程序完成之后方為生效。合同權利轉讓須通知債務人，未經通知的，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。

3)合同的義務轉讓。是指基于當事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務人移轉全部或部分債務給第三人，第三人就移轉的債務而成為新債務人的現(xiàn)象。

債務轉讓的構成應當征得債權人的同意后方為生效。

4)合同權利義務的概括轉讓。即合同主體的變化，是指合同當事人一方在不改變合同的內容的前提下將其全部的合同權利義務一并轉讓給第三人。概括轉讓的前提是：

①須以合法有效的合同存在為前提。

②必須經對方同意。

③包括合同一切權利義務的轉移。包括主權利和從權利，主義務和從義務的轉移。但專屬于債權人或債務人自身的權利義務除外。

④原合同當事人一方與第三人必須就合同權利義務的概括轉讓達成協(xié)議，且該協(xié)議應符合民事法律行為有效要件。

⑤權利義務的概括轉移應當符合法律規(guī)定。如根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，中標后的承包單位不能將自己的全部權利與義務轉讓給第三方。

9.2.4合同權利義務的終止(熟悉)

(1)合同終止的概念和效力

是指依法生效的合同，因具備法定的或者當事人約定的情形，造成合同權利義務的消滅。合同終止后，債權人不再享有合同權利，債務人也不必再履行合同義務。

法定終止的情形：《合同法》第91條，如因①履行、②解除、③抵銷、④標的物提存等方面原因，合同可以終止。

約定終止：當事人約定

合同的結算清理條款、仲裁訴訟條款有效。(注意比較合同無效、被撤銷或終止后，有效的條款。)

(2)合同的解除

1)合同的解除，是指合同成立生效后，當具備法律規(guī)定的合同解除條件或者當事人通過行使約定的解除權，因其一方或各方的意思表示而使合同關系歸于消滅的行為。合同的解除可以概括分為法定解除和約定解除。

法定解除：《合同法》第94條規(guī)定的四種情況，包括①不可抗力、②預期違約、③遲延履行、④其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的等情形。

約定解除：由雙方合同約定。

合同解除是合同終止的一類情形。

2)建設工程施工合同的解除。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》分別對發(fā)包人和承包人的合同解除權做出相應規(guī)定。

在承包人有過錯的情況下，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的情形。例如：承包人在合同約定和催告的期限內沒有完工;承包人已經完成的工程質量不合格，且拒絕修復的;或者在工程施工承包過程中擅自將己方承包的建設工程非法轉包或違法分包的等。

在發(fā)包人有違約行為或違法行為時，即發(fā)包人如未按約定支付工程價款的，或者提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準，或者不履行合同約定的協(xié)助義務的，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人即有權向法院或者仲裁機構請求解除建設工程施工合同。

9.2.5違約責任(熟悉)

(1)違約責任的概念及構成

是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應承擔的法律責任。

1)違約責任的構成要件：違約行為和無免責事由，前者稱為積極條件，后者為消極要件。其中違約行為可分為四類：

①不履行，包括履行不能和拒絕履行。

②履行遲延;

③不完全履行。分為瑕疵給付與加害給付。瑕疵給付主要是指給付在數(shù)量上不完全、不符合質量要求、履行時間與履行地點不當、履行方法不符合約定。加害給付是履行有瑕疵而造成了債權人的人身或財產的損失。加害給付將有可能導致違約責任與侵權責任的競合。

④預期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當理由而明確表示在履行期到來后將不履行合同，或者以其行為表明在履行其到來后將不可能履行合同。包括明示和默示兩種情況。

2)無免責事由：在履行過程中不存在法定和約定的免責事由。法定的免責事由是指存在不可抗力。約定的免責事由是指當事人事先在合同中約定免除合同責任的事由。國際貿易當中常見。

3)歸責原則。判斷一種行為是否構成違約應當采用何種方法，即為歸責原則。我國合同法采用了嚴格責任原則來認定違約行為。

嚴格責任原則，是指在違約行為發(fā)生以后，確定違約當事人的責任，應當主要考慮違約的結果是否因違約方違反合同約定所致，而不考慮違約方的主觀態(tài)度是故意或者是過失?！逗贤ā返?07條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

(2)違約責任的承擔方式

《合同法》第107條規(guī)定，在合同履行過程中，一方構成違約，相對方可以請求繼續(xù)履行合同債務、停止違約行為、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則及其他補救措施。

(3)建設工程施工合同中的違約責任

如合同約定由發(fā)包人提供場地、技術資料，而發(fā)包人未按約定的時間和要求提供這些條件，或發(fā)包人未按約定支付工程款，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。在這里發(fā)包人承擔違約責任的方式是采取補救措施和賠償損失。

對于承包人而言，承包人應按照設計文件和施工規(guī)范進行施工，不得偷工減料、粗制濫造，發(fā)包人有權要求承包人在合理期限內無償修理或者返工、改建。這里承包人承擔違約責任的方式主要表現(xiàn)為繼續(xù)履行，同時還要承擔逾期交付引起的違約責任，發(fā)包人可選擇支付違約金、減少價款、行使擔保債權等方式主張權利。